Ausschreibung von Architektur und Fachplanung

Staatliche Zuwendungen 
Hemmschuhe bei der Ausschreibung 
Vorbefasste Planer (Projektanten) 
Architektenwettbewerbe - Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW)
Schwellenwerte
Delegierung von Zuständigkeiten 
Bürgerbeteiligungen 
Verfahrensarten
Referenzkriterien 
Zuschlagskriterien und Gewichtung 
Honorierung von Architekten und Fachplanern 
„Präsentationstermine“, Verhandlungsgespräche
Leistungsbilder für die Betreuung von Vergabeverfahren

Staatliche Zuwendungen 

Keine Kommune möchte gerne die Rückforderung staatlicher Zuwendungen für geförderte Bauvorhaben riskieren. Dennoch werden die Risiken des Fördermittelverlusts bei vielen Städten und Gemeinden immer wieder verharmlost oder gar ignoriert, wenn es um die Einschaltung von Planern geht. Die Ausschreibungen für derartige Leistungen werden nicht selten alleine deshalb gemieden, weil sie mühsam und schwierig sind. Oft sind auch bereits Planer zur Hand, mit denen die Kommunalverwaltung seit vielen Jahren vertrauensvoll zusammenarbeitet. Es ist nachvollziehbar, wenn man diese unkompliziert um Rat fragt und sukzessive etwas weiter planen lässt. Dabei sollte aber nicht versäumt werden, rechtzeitig ein Vergabeverfahren anzugehen. Andernfalls darf es nicht verwundern, wenn die staatliche Rechnungsprüfung, oft erst lange nach Durchführung des geförderten Vorhabens, die Nichteinhaltung zuwendungsrechtlicher Vorgaben moniert. 

Die Rechtslage für staatlich geförderte kommunale Bauvorhaben ist eindeutig. Zur Sicherstellung einer zweckentsprechenden Verwendung seiner Fördermittel nach Art. 44 Abs. 1 BayHO verpflichtet der Freistaat Bayern die Zuwendungsempfänger in den Nebenbestimmungen des Zuwendungsbescheids zur Beachtung der Vergabevorschriften. Um nicht die Rückforderung von Zuwendungen in den einschlägigen Förderbereichen zu riskieren, ist die möglichst fehlerfreie Durchführung eines Vergabeverfahrens unter Beachtung der einschlägigen Rechtsvorschriften geboten. Das gilt auch für Verträge mit Architekten, Fachplanern und Projektsteuerern.

Ab Erreichen des aktuellen Schwellenwerts (geschätzter Auftragswert) ist europaweit auszuschreiben. Bei kommunalen Bauvorhaben ist das schnell erreicht, bedenkt man, dass das Honorar eines Architekten etwa 10 bis 15 Prozent der Baukosten ausmacht. 

Selbstverständlich gilt die Verpflichtung zur Anwendung des Vergaberechts auch, wenn zuvor ein Planungswettbewerb, etwa nach der Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW 2013) durchgeführt wurde. Der Planungswettbewerb ist in §§ 69 ff, 78 und 14 Abs. 4 Nr. 8 VgV ausdrücklich verankert. Die besonderen rechtlichen Anforderungen in der Verknüpfung der Auslobungsregeln mit denen des Vergaberechts sind vom Bauherrn vorab zu würdigen, um später keine unliebsamen Überraschungen zu erleben.

Zu den Besonderheiten bei europaweiten Ausschreibungen gehört die Pflicht zur Durchführung einer elektronischen Vergabe (E-Vergabe). Die Beschaffungsmaßnahmen müssen vollständig über das Internet und spezielle Vergabeplattformen abgewickelt werden.

Auch unter Schwellenwert muss bereits bei einer Überschreitung einer Wertgrenze von 50.000,00 € netto national nach einem leistungsbezogenen Wettbewerb vergeben werden. Das unter Wahrung der Vertraulichkeit durchzuführende Verfahren, insbesondere Streuung und Wechsel sowie Eignung der Bewerber und die Schätzung des Auftragswertes, sind zu dokumentieren, die Ex-ante- und Ex-post-Veröffentlichung zu beachten. 

Hemmschuhe bei der Ausschreibung

Kommunalverwaltungen stehen der Ausschreibung von Planungsleistungen oft reserviert gegenüber. Was nicht verwundert, gehören derartige Vergaben zu den rechtlich anspruchsvollsten Beschaffungen überhaupt. Das Regelverfahren für Architekten- und Ingenieurleistungen ist im Überschwellenwertbereich das Verhandlungsverfahren mit vorausgehendem Teilnahmewettbewerb, ein zweistufiges Verfahren, das sonst eher selten angewendet wird. Selbst bei größeren Städten ist die Durchführung und Abwicklung derartiger Verfahren alles andere als operatives Tagesgeschäft. Häufig ist der zuständige Sachbearbeiter sogar erstmalig mit einer solchen Ausschreibung befasst, ohne dass er innerhalb der Kommunalverwaltung Kompetenz und Erfahrung einholen könnte.

Die Gesamtheit der Regeln, die hier zu beachten sind, ist aufs Erste kaum überschaubar. Europarechtliche Richtlinien, die in nationales Recht umgesetzt wurden, haben dazu geführt, dass eine hochkomplexe Materie für Spezialisten entstanden ist. Formalisierte Herangehensweisen, wie sie ansonsten bei Routinebeschaffungen durchaus möglich und üblich sind, scheiden schon wegen der stets für den Einzelfall zu beachtenden Besonderheiten aus. Verbreitete Vergabehandbücher und weitere vergaberechtliche Literatur, die bei anderweitigen Ausschreibungen wertvolle Hilfestellungen leisten können, nützen erfahrungsgemäß bei der Vergabe von Leistungen für Architekten, Fachplaner und Projektsteuerer eher wenig. Schon die Durchdringung der dort einschlägigen Erläuterungen und Formblätter ist für den Anwender schwer und fördert bei der praktischen Umsetzung eher Unsicherheiten in der Handhabung als selbstsicheres Agieren. Zudem lassen die am Markt angebotenen elektronischen Vergabeplattformen bei Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb noch zusätzliche, technische Fragen aufkommen, die oftmals erst über den Support der Anbieter geklärt werden können. Hinzu kommt, dass eine europaweite Ausschreibung von Architektenleistungen für manchen Sachbearbeiter auf unabsehbare Zeit einmalig bleiben wird und so auch der Einarbeitungsaufwand außer Verhältnis zu stehen scheint.

Vorsicht bei vorbefassten Planern (Projektanten)

Gerne werden früh in der Projektphase, oft noch vor Entschluss zur Realisierung des Vorhabens, ohne Ausschreibung Planer für die Beratung eingeschaltet. Meist sind es der Kommunalverwaltung bereits bekannte Büros, die erst einmal mit Leistungen betraut werden, die sich in Begriffen wie „Zielfindungsphase“, „Machbarkeitsstudie“, „Projektierung“, „Leistungsphase Null“ etc. wiederfinden. Das macht auch Sinn, wenn man in der Sache weiterkommen will.

Es ist allerdings immer wieder festzustellen, dass es im Zuge dieser Beauftragungen nicht bei den genannten Leistungen bleibt. Nicht selten werden von den sogenannten Projektanten ganz wesentliche Grundleistungen der Architekten und Fachplaner erbracht, von der Grundlagenermittlung über die Vorplanung bis weit in die Entwurfsplanung hinein. Kommt dann die Kommune spät zum Entschluss, zur Vermeidung des Verlusts von Fördermitteln besser doch die Planungsleistungen auszuschreiben, sind zahlreiche vergaberechtliche und vertragsrechtliche Probleme entstanden, die nun bewältigt werden müssen. So stellt sich die im Einzelfall zu beantwortende Frage, ob das vorbefasste Unternehmen wegen seines Wissensvorsprungs gegenüber anderen Büros und dem damit verbundenen Wettbewerbsvorteil am nunmehr durchzuführenden Vergabeverfahren überhaupt teilnehmen darf oder ausgeschlossen werden muss. Ansonsten müssen zur Wahrung der vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz „angemessene Maßnahmen“ ergriffen werden, um sicherzustellen, dass der Wettbewerb nicht verzerrt wird. 

Vertragsrechtlich muss in diesen Fällen geprüft werden, ob und ggf. wie die Leistung des vorbefassten Unternehmens verwendet werden kann, etwa mit Blick auf die beim Projektanten entstanden Urheberrechte. Auch ist i. d. R. eine Doppelhonorierung nicht zu vermeiden, wenn das im Wege der Vergabe beauftragte Folgeunternehmen an den Leistungen des Vorunternehmers nicht ohne Mehraufwand anschließen kann. 

Aus vergabe-, zuwendungs- und vertragsrechtlicher Sicht gilt: Je früher man zu dem Entschluss kommt, ein Vergabeverfahren durchzuführen, umso besser. 

Architektenwettbewerbe

Das Gesetz schreibt die Durchführung von Architektenwettbewerben in keiner Weise vor, wenngleich die Architektenkammern als berufliche Interessenverbände dies regelmäßig empfehlen. Wettbewerbe haben anerkanntermaßen Vorzüge, zumindest bei bestimmten Aufgabenstellungen. In § 78 Abs. 1 VgV heißt es dazu: „Planungswettbewerbe gewährleisten die Wahl der besten Lösung der Planungsaufgabe und sind gleichzeitig ein geeignetes Instrument zur Sicherstellung der Planungsqualität und Förderung der Baukultur.“ Allerdings sind sie für den kommunalen Bauherrn auch mit beachtlichen Nachteilen verbunden. Dabei geht es nicht nur um die mit erheblichem Aufwand verbundenen Herausforderungen an eine Wettbewerbsdurchführung, etwa nach der Richtlinie für Planungswettbewerbe (RPW). Die mit Wettbewerben verbundenen Kosten sind beachtlich, die Verfahren langwierig. Die auszulobende Wettbewerbssumme, die auszuschöpfen ist, entspricht in der Regel mindestens dem Honorar der Vorplanung nach der jeweils geltenden Honorarordnung; siehe § 7 Abs. 2 RPW.

Handelt es nicht lediglich um einen Ideenwettbewerb ohne Realisierungsabsicht, sondern ist die Beauftragung eines Architekten das Ziel, sind Verzögerungen in der Planungsphase einzukalkulieren. Denn Wettbewerbsordnungen wie die RPW sind keine Verfahren zur Auftragsvergabe. Klassisch gliedert sich ein solches Verfahren dann in drei Verfahrensschritte, namentlich den Teilnahmewettbewerb, den Wettbewerb nach RPW und schließlich das VgV-Verhandlungsverfahren; s. § 14 Abs. 4 Nr. 8, § 74, § 76 Abs. 1 S. 1 VgV.

Ein weiterer Nachteil von RPW-Wettbewerben ist der regelmäßige Zwang zur Beauftragung des ersten Preisträgers, was vielen Kommunen nicht bewusst ist. Wird mit den Preisträgern des Wettbewerbs das Verhandlungsverfahren durchgeführt, muss in aller Regel am Ende der erste Preisträger den Auftrag erhalten. In § 8 Abs. 2 RPW 2013 ist geregelt, dass bei der Umsetzung des Projekts einer der Preisträger unter Berücksichtigung der Empfehlung des Preisgerichts mit den weiteren Planungsleistungen zu beauftragen ist, sofern kein wichtiger Grund der Beauftragung entgegensteht. “ Nach Ansicht der Vergabekammer Südbayern (Beschluss vom 3. Juli 2019 – Z3-3-3194-1-09-03/19) wirkt diese Regelung in das spätere Verhandlungsverfahren hinein. Dem Bauherrn steht es grundsätzlich nicht frei, welchen Preisträger er beauftragt. 

Ein Nachverhandeln über das Wettbewerbsergebnis ist unzulässig. Die Zuschlagskriterien im Verhandlungsverfahren müssen zu dessen Vorteil entsprechend gewichtet werden. Das gilt auch dann, wenn sich der erste Preisträger etwa als besonders unkooperativ gegenüber Entwurfsänderungen zeigt oder nur als Entwurfsplaner seine Stärken hat, nicht aber in der Realisierung von Bauvorhaben. 

Besondere Herausforderungen gibt es regelmäßig bei der Besetzung des Bewertungsgremiums und der Instruktion der Gremiumsmitglieder zur einheitlichen und mit gleichen Maßstäben versehenen Bewertung. Korrekte, im Einzelnen nachprüfbare schriftliche Begründungen der Bewertung durch die einzelnen Jurymitglieder sind eher die Ausnahme als die Regel. 

Nicht zuletzt die Schwierigkeiten, die Regelungen der RPW 2013 mit der Vergabeverordnung (VgV) in Einklang zu bringen, sind ein Grund, dass Wettbewerbe mit anschließendem VgV-Verfahren immer mehr Gegenstand von Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern geworden sind. 

Nach alledem verwundert es nicht, dass der Anteil von Wettbewerben bei der Vergabe von Planungsleistungen öffentlicher Bauvorhaben in den letzten Jahren auf unter 5 Prozent gesunken ist. Die große Mehrheit der Vergaben erfolgt ohne klassischen Architektenwettbewerb als reines Vergabeverfahren. 

Architektenwettbewerbe sind dann ein probates Mittel, wenn im Einzelfall ein Ideen-Wettstreit um die beste Lösung für städtebauliche, architektonische, baulich-konstruktive oder künstlerische Aufgaben andere Belange überragt. Andernfalls können auch in ein reines Verhandlungsverfahren mit Lösungsvorschlägenentsprechende gestalterische, technische und sonstige Zuschlagskriterien eingebaut werden. Das spart Zeit und Geld und reduziert das Risiko für juristische Auseinandersetzungen mit Wettbewerbern. 

Risiken bei der Ermittlung des Schwellenwerts

Noch immer gibt es keine Rechtssicherheit zur Bestimmung des Schwellenwerts für europaweite Ausschreibungen von Planungsleistungen. Maßgeblich ist zwar der geschätzte voraussichtliche Auftragswert. Indessen ist fraglich, ob innerhalb eines Bauvorhabens die Werte der unterschiedlichen Planungsaufträge wie Architektur, Tragwerksplanung, HLS, ELT etc. addiert werden müssen. Wäre dies der Fall, ist der aktuell geltende Schwellenwert bereits bei eher kleineren Bauvorhaben erreicht mit der Folge, dass dann für das jeweilige Bauvorhaben grundsätzlich alle Planerverträge europaweit auszuschreiben sind; auch diejenigen, die als solche weit unter Schwellenwert liegen.  

Die Europäische Kommission verficht die Addition von Planungsleistungen. Damit müssten alle funktional und technisch für die Errichtung eines Objektes erforderlichen Planungsleistungen zur Ermittlung des Schwellenwerts addiert werden. Wegen anderer Rechtspraxis in Deutschland wurde mit Mahnschreiben vom 24.01.2019 ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Als erstes deutsches Obergericht hatte bereits das OLG München im Sinne der Europäischen Kommission entschieden, dass eine funktionale Betrachtung maßgeblich sei. Demnach sind die Leistungen der Objektplanung, der Tragwerksplanung und der Planung der technischen Gebäudeausrüstung für ein einheitliches Bauvorhaben grundsätzlich als gleichartige Leistungen anzusehen und damit für die Schwellenwertberechnung zu addieren. Nach einem aktuellen Referentenentwurf plant die Bundesregierung mittlerweile, den Forderungen der Europäischen Kommission nachzukommen und die für öffentliche Auftraggeber vorteilhafte Regelung zur Auftragswertermittlung bei Planungsleistungen in § 3 Abs. 7 S. 2 VgV zu streichen.

Insbesondere dann, wenn Fördermittel im Spiel sind, wagen immer weniger öffentliche Auftraggeber, für jeden Planungsauftrag isoliert den Auftragswert zu schätzen. Das hat zur Folge, dass nach europaweiter Ausschreibung der Architektenleistungen in einem Zuge auch die an sich jeweils unter Schwellenwert liegenden Leistungen der Fachplaner europaweit ausgeschrieben und vergeben werden. 

Erleichterung kann gelegentlich die in § 3 Abs. 9 VgV enthaltene „80/20-Regel“ schaffen. Unterstellt man, dass der Gesamtwert aller Planer einschließlich Fachplaner zur Ermittlung des Auftragswerts maßgeblich ist und demnach auch jede Fachplanungsleistung europaweit auszuschreiben wäre, muss dies bei Auftragssummen unter 80.000 Euro netto nicht erfolgen, wenn die Summe der Nettowerte 20% des Gesamtwerts nicht übersteigt. Ab der Wertgrenze von 50.000,00 € netto gelten freilich auch dann die Anforderungen an einen leistungsbezogenen Wettbewerb. 

Schnelle Bauherren-Entscheidungen durch Delegierung von Zuständigkeiten 

Verhandlungsverfahren mit vorangehendem Teilnahmewettbewerb erfordern eine Vielzahl von Einzelentscheidungen der Vergabestelle, vom Beginn des Verfahrens (Auftragsbekanntmachung § 37 VgV) über die Bewerberauswahl im Teilnahmewettbewerbs und die Entscheidung über den Zuschlag für das „beste“ Angebot in den Verhandlungen bis zur Beendigung der Ausschreibung (Vergabebekanntmachung § 39 VgV). Oftmals sind indessen die Geschäftsordnungen der Kommunen nur beschränkt geeignet, der handhabenden Verwaltung schnelle Entscheidungen zu ermöglichen, weil Gremien zuständig sind, die selbst über Details informiert werden müssen und für deren Sitzungen eine Ladungsfrist zu beachten ist. Hier empfiehlt es sich, je nach Einzelfall vorab durch Gremiumsbeschluss die Verwaltung zumindest zu bestimmten eigenverantwortlichen Handlungen zu ermächtigen. Denn bei Vergaben sollte sich der Auftraggeber in zeitlicher Hinsicht möglichst den Erforderlichkeiten des VgV-Verfahrens anpassen, nicht umgekehrt. 

Demnach sollte die Kommune auch organisatorisch die Möglichkeit schaffen, schnelle Entscheidungen treffen zu können. Gegebenenfalls wäre projektbezogen sogar in Abweichung zur kommunalen Geschäftsordnung unter Wahrung der gesetzlichen Vorgaben im Kommunalverfassungsrecht eine Delegation der Befugnisse auf die Verwaltung zu überlegen. Was nicht nur für Planungsleistungen gilt. Gerade während der Ausführungsphase, wenn die Vergabe einer Vielzahl einzelner Baugewerke ansteht, alle eingetaktet in einem detaillierten Bauzeitenplan, sollten Verzögerungen in der Beauftragung zur Vermeidung von Bauzeitverschiebungen möglichst unterbleiben. Viel zu oft werden die wenigen zeitlichen Puffer in der Bauausführung unnötig nur deshalb verbraucht, weil die Verwaltung genötigt wird, für Zuschlagserteilungen selbst mit vergleichsweise geringen Gegenstandswerten zuvor einen Gremiumsbeschluss einzuholen. 

Herausforderungen bei Ausschreibungen mit Bürgerbeteiligungen

Seit einigen Jahren kommen bei besonders sensiblen städtebaulichen Vorhaben immer öfter Überlegungen auf, die Bürger frühzeitig in die Entscheidungsprozesse einzubinden. Denn zunehmend hinterfragen die Bürger politische Entscheidungen und fordern eine direktere Beteiligung. Traditionelle gesetzlich verankerte Instrumente wie die Öffentlichkeitsbeteiligungen in der Bauleitplanung oder bei Planfeststellungsverfahren erweisen sich häufig als ungenügend und lassen Misstrauen der Menschen in Verwaltung und Politik nicht schwinden. Selbst wenn die Verfahren rechtskräftig abgeschlossen sind, besteht für Vorhabenträger und Investoren die Gefahr, dass bereits Beschlossenes wieder in Zweifel gezogen wird. Gelegentlich können Vorhaben auch durch Bürgerbegehren und Bürgerentscheide auf Gemeinde- und Landkreisebene zu Fall gebracht werden. Hier liegt es nahe, die Menschen frühzeitig, mitunter auch bei Wettbewerb und Ausschreibung von städtebaulich bedeutsamen Planungen mit einzubeziehen. 

So wünschenswert der Vater des Gedankens ist, so schwierig ist er im Einzelfall im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht, dem Vergaberecht und den übrigen einschlägigen Rechtsgrundsätzen umzusetzen. Denn vieles, vor allem, Wettbewerbsrecht und Vergaberecht, behindern Bürgerbeteiligung, schließen diese aber nicht aus. Da sind etwa die Vorgaben der RPW 2013 über Fach- und Sachpreisrichter, die unabhängig von Bürgermeinungen entscheiden dürfen. Ähnliches gilt für das Gremium innerhalb des Verhandlungsverfahrens, welches die Vorschläge der Bieter nach eigenem Ermessen im Rahmen der vorgegebenen Zuschlagskriterien bewertet. Auch der Grundsatz der Anonymität der Wettbewerbsbeiträge und die Scheu mancher Planer vor öffentlichen Diskussionen ihrer Entwürfe lässt sich nicht immer leicht mit den Vorstellungen und Bedürfnissen engagierter Bürger vereinbaren. Stets müssen das Selbstverwaltungsrecht der Kommunen und die Handlungsfähigkeit der kommunalen Organe hinreichende Beachtung finden. 

Da sich Bürgerbeteiligung in jedem Fall auch an der geltenden Rechtsordnung messen lassen muss, auch die Rechte von Betroffenen bei der Planung zu beachten sind, sind Steuerung und Spielregeln notwendig. Nur wer die relevanten Rechtsvorschriften beherrscht, kann hier geeignete Lösungen entwickeln, in denen sich die Bürger in möglichst großer Zahl innerhalb von Planungswettbewerben und Verhandlungsverfahren einbringen können. Erfolgreiche Projekte mit Bürgerbeteiligungsprozessen mit begleitender Öffentlichkeitsarbeit aus anderen Kommunen können durchaus, allerdings wegen der Individualität der dortigen Situation nur bedingt Vorbildwirkung haben. 

Stets ist im Einzelfall zu erarbeiten, wie man dafür sorgen kann, dass die Bürgerbeteiligung konform mit der Rechtsordnung zuverlässig funktioniert, dass die Beteiligungsprozesse eine hinreichende Verbindlichkeit erhalten, Transparenz und Nachvollziehbarkeit der Entscheidungswege geschaffen und eine bessere Aufklärung und damit eine höhere Akzeptanz der Planungsergebnisse erreicht werden.

Wahl der richtigen und ökonomischsten Verfahrensart

Architekten- und Ingenieurleistungen werden in der Regel im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb nach § 17 VgV oder im wettbewerblichen Dialog nach § 18 VgV vergeben. Insofern heißt es oftmals, es bestehe ein Anwendungsvorrang dieser Verfahren gegenüber dem offenen und nicht offenen Verfahren. Tatsächlich stehen die Letztgenannten sehr wohl zur Verfügung, wenn der Auftraggeber im Einzelfall Verhandlungen nicht für notwendig erachtet, was eine dokumentierte Begründung erfordert. Auch kann bei besonderer Dringlichkeit ein offenes Verfahren mit entsprechend verkürzter Angebotsfrist in Betracht kommen. 

Die Vorteile von offenen und nicht offenen Verfahren gegenüber Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb und Verfahren im wettbewerblichen Dialog sind beachtlich. Insbesondere kann man sich dabei viel Zeit sparen. Auch sind die Fehlerrisiken deutlich reduziert und die Einleitung von Nachprüfungsverfahren vor den Vergabekammern sehr viel unwahrscheinlicher. Daher sollte gerade bei Leistungen von Fachplanern vorab überlegt werden, ob nicht besser durch strikte Vorgaben zur Eignung, insbesondere durch Ausarbeitung von Referenzkriterien der Bieterkreis auf leistungsfähige Büros eingeschränkt und durch nicht-dispositive Angaben in der Leistungsbeschreibung auf Verhandlungen verzichtet werden kann.  Dann ist es durchaus zulässig, ein schnell zu bewerkstelligendes und vergleichsweise konfliktarmes offenes Verfahren auszuwählen.

Erarbeiten und Festlegen von Referenzkriterien

Erfahrene öffentliche Bauherren wissen, dass selbst die akkurateste Durchführung eines Vergabeverfahrens keine Gewähr dafür leistet, dass man später bei Planung und Realisierung des Bauvorhabens mit dem Planungsbüro, respektive mit den handelnden Personen zufrieden sein kann. Die großartigste Vorstellung des Projektteams im Präsentationstermin und die beeindruckendsten Referenzen verhindern keine schlechte Performance im Auftragsfall. Immerhin gibt es probate Mittel in einer Ausschreibung, eine gute Auswahl kompetenter Büros und fähiger Leute positiv zu beeinflussen. Im Wesentlichen erfolgt das an zwei Stellen des Verfahrens. Zunächst denkt man hier an personenbezogene Zuschlagskriterien im eigentlichen Verhandlungsverfahren; s. u. Aber bereits zuvor, im Teilnahmewettbewerb, sollte man sinnvolle Mittel nicht ungenutzt lassen. 

Der Teilnahmewettbewerb dient der Bestimmung und Auswahl geeigneter Bewerber für die spätere Angebots- und Verhandlungsphase. Insofern geht es in erster Linie um unternehmensbezogene / bürobezogene Kriterien, die von der Vergabestelle im Einzelnen vorgegeben werden und welche die Bewerber u. a. durch Referenzprojekte nachweisen müssen. Geht man beim Erarbeiten und Festlegen dieser Kriterien bedachtsam und gründlich vor, können über den Teilnahmewettbewerb regelmäßig Unternehmen ausgewählt werden, die jedenfalls in formaler Hinsicht die Leistungsfähigkeit für die anstehende Planungsaufgabe gewährleiten. Für den Nachweis der Leistungsfähigkeit können die Kompetenzen anderer Unternehmen in Anspruch nehmen; sog. Eignungsleihe. 

Es hat sich für Teilnahmewettbewerbe bewährt, für die Anforderung an die Referenzprojekte zum einen zwingende Mindestvorgaben, zum anderen wertungsbezogene Kriterien festzulegen. Denn wenn zu viele Bewerber an einem Teilnahmewettbewerb mit festgelegter Höchstzahl gemäß § 51 VgV die zwingenden Mindestanforderungen erfüllen, sollte die Bewerberzahl nach einer Auswahl durch Gewichtung wertungsbezogener Kriterien im Rahmen des der Vergabestelle zustehenden Ermessens erfolgen. Dabei sollten anhand des konkreten Projekts die wesentlichen Merkmale insbesondere mit Blick auf den Objekttyp, den Objektumfang, den Schwierigkeitsgrad und den Auftragsumfang herausgearbeitet werden. 

Bei den Anforderungen an Referenzprojekte sollte man die Gleichartigkeit des konkreten Bauvorhabens nicht außer Auge zu lassen. Manche Bauherren neigen dazu, hier zu übertreiben. Es ist nicht im Sinne des Bauherrn, mitunter Anforderungen an Referenzen etwa hinsichtlich Baukosten oder technischer Eigenschaften zu stellen, die beim konkreten Projekt keine Adäquanz finden. Dies wäre mitunter nicht nur vergaberechtlich unzulässig. Darüber hinaus schließt man so oft ungewollt schon im Teilnahmewettbewerbs Büros aus, die in ihrer Größe und Kompetenz ideal zum kommunalen Vorhaben passen und mit Engagement vollen Einsatz in die Planung und Bauabwicklung bringen. Nicht selten machen dann große Büros das Rennen, für die der akquirierte Auftrag nach Honorierung und Renommée keine Wichtigkeit hat und später (entgegen den Zusagen im Vergabeverfahren) unerfahrene Nachwuchsplaner die eigentliche Arbeit machen. 

Zuschlagskriterien und deren Gewichtung 

Die zentrale Aufgabe der Vergabestelle für die erfolgreiche Durchführung eines Verhandlungsverfahrens ist die vorzeitige Erarbeitung und Festlegung der Zuschlagskriterien und deren Gewichtung. Denn Architekten- und Ingenieurleistungen werden im Leistungswettbewerb vergeben. Dafür legt der Auftraggeber Kriterien fest, für die der konkrete Beschaffungsbedarf maßgeblich sein sollte. 

All zu oft machen sich die Auftraggeber unnötig das Leben schwer. In der Praxis findet zwar eine große Anzahl von Zuschlagskriterien Verwendung, die im Einzelfall von der Vergabestelle unreflektiert „abgekupfert“ und verwendet werden, obwohl sie an den konkreten Bedürfnissen des Bauherrn vorbei gehen. Ob und in welchem Maß beispielsweise gestalterische, funktionale, konstruktive, ökologische und ökonomische Aspekte für die Auftragserteilung maßgeblich sein sollen, muss stets individuell ermittelt werden. Für all diese Kriterien können mehr oder weniger detaillierte Lösungsvorschläge gefordert werden, was aber die Auswertung der Angebote kompliziert, fehleranfällig und aufwändig macht. Daher sollte sich der Bauherr klar darüber werden, worauf es ihm beim konkreten Vorhaben wirklich ankommt. Das gilt auch für verbreitete Zuschlagskriterien, wie „Teamorganisation“, Maßnahmen zur Qualitätssicherung, Qualifikation und Erfahrung des mit der Auftragsdurchführung betrauten Personals, „fachliche Herangehensweise“, Erreichbarkeit und Verfügbarkeit für Auftrag, Qualitäts-, Termin- und Nachtragsmanagement etc. 

Stets sollten nur die für das für das Projekt wesentlichen Belange zum Gegenstand der Zuschlagskriterien gemacht werden. Sie müssen sich dem Grunde und der Gewichtung nach für das Projekt sachlich begründen lassen. Überlegt man sich dazu, wie dann die Bieterangebote anhand der gewählten Zuschlagskriterien samt deren Unterkriterien im Rahmen des der Vergabestelle zustehenden Ermessens bewertet werden sollen, wird es kompliziert genug. Denn je mehr Ermessen sich der Auftraggeber bei der Auswertung der Angebote gestattet, um so höher werden die Anforderungen an die Dokumentationspflicht. Sachfremde Erwägungen sind dringend zu vermeiden und haben beim Ausfüllen von Bewertungsbögen durch die Juroren nichts zu suchen. Die Wertungsentscheidungen müssen später aus den Vergabeunterlagen heraus nachvollziehbar überprüft werden können. 

Sind die Kriterien einmal festgelegt, sollte eine Wertungsmatrix mit einer exakten Wertungsskala erarbeitet werden. Aus der Gewichtung und vorgesehenen Spreizung der Punkte müssen die Bieter erkennen können, wie sie das Angebot entsprechend den Bedürfnissen des Auftraggebers gestalten können. Den mit Blick auf die Bedeutung der Kriterien und deren Unterkriterien zuzuordnenden Wichtungspunkten wird die Umrechnungsmethode zugeordnet, um die Gesamtpunktzahl zur Angebotsbewertung zu ermitteln. Die Erfahrung zeigt, dass die Wertungsskala besser nicht zu breit angesetzt werden sollte. Regelmäßig lässt sich die „Benotung“ in einem System von 1-3 oder 1-5 Punkten leichter begründen und schriftlich dokumentieren als etwa bei einer Zehnpunkteskala. 

Fragen zur Honorierung von Architekten und Fachplanern

Die zum 01.01.2021 in Kraft getretene Honorarordnung für Architekten und Ingenieure (HOAI) beruht auf dem Gedanken, dass das Honorar auch für die Grundleistungen für Architekten und Ingenieure frei verhandelbar ist. Die ehemaligen verbindlichen Vorgaben zu Mindest- und Höchstsätzen gibt es nicht mehr. Insbesondere sind die nunmehr dort geregelten „Basissätze“ kein zwingendes Preisrecht. 

Der große Gestaltungsspielraum der öffentlichen Auftraggeber in Honorierungsfragen macht für Ausschreibungen frühzeitige Festlegungen erforderlich. Eine Reihe von Fragen müssen daher vorab geklärt werden. Soll etwa im Vergabeverfahren ein Preiswettbewerb stattfinden und wenn ja, wie stark? Welche Gewichtung soll dann der Preis mit Blick auf die übrigen Zuschlagskriterien haben? Welche Rolle soll die HOAI für den ausgeschriebenen Planervertrag spielen? Soll sie weiterhin zumindest als Orientierungshilfe dienen oder sogar vollständig zum Gegenstand des Vertrags gemacht werden? 

Bei der Beantwortung dieser Fragen geht es wieder einmal darum, was für das konkrete Projekt am adäquatesten erscheint. So kann es etwa bei kleineren, vergleichsweise weniger attraktiven Vorhaben mit eher geringen Baukosten und dennoch hohen Anforderungen an die Planer im Sinne des Bauherrn sein, einen Preiswettbewerb (weitgehend) zu vermeiden, wie dies bis zum grundlegenden Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 04.07.2019 ohnehin meist der Fall war. Denn niemanden könnte es verwundern, wenn bei Ausschreibungen, die erkennbar auf einen Unterbietungswettbewerb abstellen, das Interesse der Planer an der Abgabe von Angeboten gering ist oder sich lediglich schlecht qualifizierte Büros bewerben. Spätestens nach Auftragserteilung leidet die Qualität der Leistung, wenn die Vergütung nicht auskömmlich ist. Aus diesen Gründen werden von Auftraggebern im Einzelfall sogar überdurchschnittliche Festpreise für das Vergabeverfahren vorgegeben und für die Bestimmung des wirtschaftlichsten Angebots gelten ausschließlich andere Zuschlagskriterien. Dies lässt die Vergabeverordnung ausdrücklich zu. 

Sind hingegen Projekte besonders attraktiv, etwa weil sie sich mit hohen anrechenbaren Kosten noch zügig durchführen lassen, vielleicht für den Auftragnehmer auch einen hohen Referenzwert für künftige Ausschreibungen aufweisen, spricht vieles für die Schaffung eines echten Preiswettbewerbs im Vergabeverfahren. Entscheidend ist, ob auch bei Unterschreitung der Basissätze ein angemessenes auskömmliches Honorar erwirtschaftet werden kann. Bereits jetzt, wenige Jahre nach der Entscheidung des EuGH vom 04.07.2019, hat die Praxis gezeigt, dass die bis dahin gerade aus Deutschland stammenden Behauptungen, eine Unterschreitung von Mindestsätzen würde generell die Planungsqualität mindern, falsch waren. Der freie Wettbewerb, den der Europäische Gerichtshof mit seiner Entscheidung aus dem Jahr 2019 zu Gunsten der Planungsbüros fördern will, kann auch der Auftraggeberseite ohne Minderung der Planungsqualität ganz erhebliche wirtschaftliche Vorteile verschaffen. 

Ungeachtet von Festlegungen zum Preiswettbewerb und zur Gewichtung des Preises bei den Zuschlagskriterien empfiehlt es sich meistens, die HOAI zumindest mit ihren wesentlichen Inhalten zum Vertragsgegenstand zu machen. Auch bei der Möglichkeit, etwa die Basissätze mit Vereinbarung eines entsprechenden Faktors zu reduzieren, sollte in der Regel zumindest das System von anrechenbaren Kosten und Honorarzonen, Bestimmungen zu Leistungsphasen und Grundleistungen etc. Anwendung finden. So mag es im konkreten Fall durchaus sinnvoll sein, für bestimmte Leistungsphasen, Umbauzuschläge, „mitzuverarbeitende Bausubstanz“, Nebenkosten etc. Preispauschalen zu vereinbaren. Dennoch sollten im Wesentlichen die Regelungen der HOAI Anwendung finden, zumal dann im streitigen Einzelfall auf ein bewährtes Regelwerk zurückgegriffen werden kann, in hohem Maße gefestigt durch langjährige obergerichtliche Rechtsprechung zu einer Vielzahl von Einzelfragen.

„Präsentationstermine“, Verhandlungsgespräche, Aussprache des endgültigen Angebots

Für viele ist „die Präsentation“ als mündlicher Teil des Verhandlungsverfahrens der zentrale und interessanteste Teil der gesamten Ausschreibung. Nicht nur öffentliche Auftraggeber, sondern auch zahlreiche Planungsbüros sind noch immer der Ansicht, eine spektakuläre Powerpoint-Präsentation durch charismatische Persönlichkeiten sei der maßgebliche Faktor für die Entscheidung über den Zuschlag. Eher ernüchtert ist man, wenn man das Gesetz und die einschlägige Rechtsprechung zur Kenntnis nimmt. 

Gemäß § 9 Abs. 2 VgV sind mündliche Verhandlungen unzulässig. Außerdem müssen nach § 53 Abs. 1 VgV Angebote grundsätzlich in Textform eingereicht werden. Mit Blick auf diese Regelungen meinte die Vergabekammer Südbayern in ihrer Entscheidung vom 02.04.2019, dass mündliche Präsentationen als Teil des Angebots unzulässig sind. Die Vergabekammer Rheinland ist jedenfalls der Ansicht, dass rein mündlich vorgetragene Angebotsbestandteile ohne Grundlage in Textform nicht gewertet werden dürfen. Die Vergabekammer des Bundes erachtet immerhin die mündliche Präsentation unter bestimmten Voraussetzungen für zulässig. In jedem Fall muss die mündliche Kommunikation mit Bietern, die einen wesentlichen Einfluss auf den Inhalt und die Bewertung des Angebots haben könnte, „in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise“ dokumentiert werden. 

Mündliche Präsentationen bleiben also wegen der unterschiedlichen Rechtsprechung bis auf Weiteres risikobehaftet. Werden solche Termine durchgeführt, sollte höchstes Augenmerk auf die Dokumentation gelegt werden. Alle für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen müssen dann in allen Schritten so eingehend dokumentiert werden, dass die Vergabekammern aus den Unterlagen heraus nachvollziehen können, welcher Umstand mit welchem Gewicht in die Bewertung eingegangen ist. Formelhafte Formulierungen, bloße Ergebniswiedergaben oder schlichte Anmerkungen wie „gut dargestellt“ genügen nicht. 

Die Mitglieder des Bewertungsgremiums, die regelmäßig keine „Vergaberechtler“ sind, müssen mit den rechtlichen Maßgaben hinreichend vertraut gemacht werden. Sachfremde Erwägungen oder persönliche Sympathien oder Antipathien zu Mitgliedern des Projektteams dürfen auf keinen Fall in die (schriftlich dokumentierte) Wertung einfließen. Wichtig ist auch die Schaffung einer Bewertungskontinuität, wonach bei allen Präsentationen, die ja nicht immer am selben Tag stattfinden, auch alle Gremiumsmitglieder anwesend sind. Auch hat es sich bewährt, die Präsentationstermine zur Wahrung der Gleichbehandlung mit einer festen Struktur vorzubereiten, die für alle Bieter gleichermaßen gilt. Auch empfiehlt es sich, zu den einzelnen Kriterien jeweils eine einheitliche Wertung des Gesamtgremiums vorzunehmen und schriftlich zu dokumentieren. Einzelwertungen durch die einzelnen Mitglieder und die Bildung eines arithmetischen Mittelwerts sind meist angreifbar, da viele Gremiumsmitglieder Schwierigkeiten haben, die Begründung ihrer eigenen Bewertung schriftlich so zu fixieren, dass sie den hohen Anforderungen der Rechtsprechung an die Dokumentation genügt. 

Leistungsbilder für die Betreuung von Vergabeverfahren

Die Leistungsbilder für die Beratungs-, Betreuungs- und Mitwirkungsleistungen für Vergabeverfahren lassen sich grob in drei Phasen unterteilen. Die Vielzahl der Einzelleistungen, die dabei erforderlich werden können, lässt sich kaum abschließend benennen, weshalb die nachstehende Aufzählung nur beispielhaft zu verstehen ist.

1.    Grundlagenermittlung

* Ermittlung der wesentlichen Projektgrundlagen und Klären der Aufgabenstellung für die Planer
* Bedarfsermittlung der qualitativ und quantitativ erforderlichen Planerleistungen
* Erfassen der Projektbeteiligten
* Schätzung der Auftragswerte
* rechtssichere Beendigung des bisherigen Projektantenvertrags
* Klärung zuwendungsrechtlicher Fragen

2.    Verfahrensvorbereitung

* Klären von Verfahren und Ablauf samt interner Organisation der Vergabestelle (Zuständigkeiten)
* ggf. Auswahl des Entscheidungsgremiums
* Maßnahmen zur Vermeidung von Interessenkonflikten
* Aufstellen und Abstimmung eines Terminplans für den Verfahrensablauf
* Wahl der Art der geeigneten und ökonomischsten Vergabeverfahren
* Grundsätze der Kommunikation, ggf. Wahl der Vergabeplattform bei e-Vergabe
* Erstellung sämtlicher Vergabeunterlagen (für Teilnahmewettbewerb und nachfolgendem Verhandlungsverfahren einschließlich Vertragsunterlagen), insbesondere 

o Zusammenstellung der beim Bauherrn vorhandenen fachlich-technischen Unterlagen, die Inhalt des Vergabeverfahrens werden sollen
o Erarbeitung der Eignungskriterien samt Vorgaben zu Bewerber-Referenzen
o Erstellen einer Bewerber-Informationsschrift
o Erstellen eines Bewerberbogens
o Erarbeiten der Zuschlagskriterien mit Unterkriterien samt Gewichtungen und Erstellen einer Wertungsmatrix
o Qualitätsvolle Vertragsentwürfe mit Architekten und Fachplanern, i.d.R. auf Grundlage der HAV-KOM und HIV-KOM – Fixierung wichtiger einzelfallbezogener Vertragsregelungen als Basis der Optimierung der Planungs- und Bauabwicklung

3.    Durchführung des Vergabeverfahrens

* EU-Auftragsbekanntmachung § 37 VgV – Ausarbeitung, Mitwirkung
* Bewerbung um Teilnahme, Teilnahmefrist § 17 Abs. 2 VgV - Bearbeitung von Bewerberfragen
* Bewerberauswahl in Abstimmung mit der Vergabestelle, Auswahlstufe 1, Auswahl der Bewerber, die die Mindestanforderungen erfüllen, § 42 VgV, Auswahlstufe 2, Auswahl von (i.d.R. 3 bis 5) Bewerbern für das weitere Verfahren, § 51 VgV
* Aufforderung zur Angebotsabgabe und Einladung zur Verhandlung, § 17 Abs. 4, § 52 VgV
* Bearbeitung von Bieterfragen
* Abgabe der Angebote - vorläufige Auswertung in Abstimmung mit der Vergabestelle
* Durchführen von Auftragsverhandlungen (ggf. mit Präsenzterminen) und Aufforderung, endgültige Angebote abzugeben, § 17 Abs. 10 VgV (ggf. Auftragserteilung auf Grund von Erstverhandlungen, § 17 Abs. 11 VgV)
* Auswertung der endgültigen Angebote, Auswahl des jeweiligen Bieters, der das beste Preis-/Leistungsverhältnis erwarten lässt, §§ 17 Abs. 14, 76 und 58 VgV, in Abstimmung mit der Vergabestelle 
* Erstellen von Vergabevorschlägen für das kommunalrechtlich zuständige Gremium zur Vergabeentscheidung, § 17 Abs. 14 VgV
* Information der Mitbewerber über die beabsichtigte Vergabe, § 134 GWB, § 62 VgV
* Ausfertigung der Planerverträge (unter Beachtung der rechtlichen Voraussetzungen für kommunale Auftraggeber), zur Unterzeichnung durch den zuständigen Vertreter der Vergabestelle 
* Mitwirkung bei Vertragsabschluss und Zuschlagserteilung
* Vergabevermerk und Vergabebekanntmachung, § 8 Abs. 2, § 39 Abs. 1 VgV

Eine vollständige Delegierung aller Maßnahmen zur Durchführung der Vergabeverfahren ist aus kommunalrechtlichen Gründen nicht möglich; was insbesondere für wesentliche Entscheidungen innerhalb des Verfahrens gilt, die die Kommune selbst treffen muss. Insofern wird von externer Seite umfassend beraten, Beschlussvorschläge können vorbereitet werden. Die erforderliche Rechtsberatung zum Vergaberecht und zum Vertragsrecht (Architekten- und Ingenieursrecht), die nach dem Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) insbesondere von Rechtsanwälten erbracht werden darf, wird über sämtliche Leistungsphasen gewährleistet, beginnend mit der Vorbereitung der Vergaben bis zu deren Abschluss (Vergabebekanntmachungen gem. § 39 VgV). Soweit opportun und gewünscht, gehört die Bearbeitung der Vergabeverfahren auf der E-Vergabeplattform der Kommune zu den an externe Auftragnehmer delegierbaren Leistungen. 

In der Regel werden aufwandsunabhängige Kostenpauschalen vereinbart, so dass sie unverändert auch dann anfallen, wenn weitere, oben nicht genannte Leistungen erforderlich oder einzelne der genannten Leistungen nicht erforderlich werden. Für eventuell im Zusammenhang mit den Vergabeverfahren auftretende Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer und sonstige bei Drittinstanzen erhobene Rechtsmittel gelten diese Kostenpauschalen nicht.) 

Dr. Andreas Zöpfl
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Vergaberecht
Fachanwalt für Baurecht und Architektenrecht
Fachanwalt für Verwaltungsrecht